Иного и не должно быть.

Иного и не должно быть.

Курс трудового права - Лушников А.М

Между тем предложенный квазиформальный
подход к определе­нию злоупотребления правом не привносит в это понятие
каких-либо новаций, сохраняя в своей основе уже известные определяющие при­знаки:
«формальная правомерность поведения»; «преднамеренность» (кстати, это не
обязательно только умысел, может иметь место и не­брежность в форме
самонадеянности); «использование субъективного права в противоречии с целями,
заложенными законодателем в нор­ме права». Однако при этом предлагается ввести
в оборот еще одну оценочную категорию — «получение необоснованных преимуществ».
Последнюю уже применял Конституционный Суд РФ в своих поста­новлениях и
определениях. Применительно к публичной отрасли фи­нансового права Пленум
Высшего Арбитражного Суда эту оценоч­ную категорию назвал «необоснованной
налоговой выгодой» и привел открытый перечень обстоятельств, которые могут
свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды[713]. Это еще раз подтверждает
оценочный характер новоявленной правовой категории. Однако это понятие Высший
Арбитражный Суд уже не связывал со злоупотреб­лением правом, ограничившись
только упоминанием о презумпции добросовестности налогоплательщика.

Принципиальное отличие позиций сторонников
теории злоупот­ребления правом как правонарушения и приверженцев концепций
злоупотребления правом как формально правомерного поведения или особого типа
«вредоносного поведения» состоит только в раз­личной оценке «пределов
осуществления права», в характеристике остальных признаков позиции авторов во
многом совпадают. В пер­вом случае они нарушаются в связи с превышением,
«выходом» за пределы субъективного права. Во втором - наоборот, осуществляют­ся
в неких общих пределах. Между тем в публичных отраслях права эти пределы
довольно четко определены нормативными предписа­ниями («разрешено то, что
предписано законом»). Иного и не долж­но быть. Именно поэтому злоупотребления
правом в этих случаях являются правонарушениями и влекут меры юридической
ответст­венности. В частных и частно-публичных отраслях права пределы
осуществления субъективных прав во многих случаях не формали­зованы («разрешено
все, что не запрещено законом») и пределы осу­ществления прав ограничиваются
только общими началами (прин­ципами) отрасли права. В этой связи не исключена
ситуация, когда поведение лица не выходит за пределы установленного для реализа­ции
этого права конкретного запрета-предписания, но противоре­чит принципам
отрасли. Например, работодатель выплачивает зара­ботную плату работникам так
называемым конвертным вариантом. Официально работникам начисляется и
выплачивается заработная плата, соответствующая установленному законом
минимальному размеру, т.е. работодатель действует в пределах государственных га­рантий
по оплате труда работников (ст. 130 ТК РФ). Не исключено, что при этом общий
размер выплат, получаемых работником, соот­ветствует принципу обеспечения права
каждого работника на спра­ведливую заработную плату, вознаграждение за труд в
зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и ус­ловий
выполнения работы (ст. 2 и 129 ТК РФ). Вместе с тем такой способ начисления и
выплаты заработной платы без надлежаще­го правового оформления для работодателя
является правонаруше­нием, которое влечет меры юридической ответственности
(админи­стративной, уголовной, налоговой). Работник в указанной ситуации своим
молчаливым согласием фактически допустил злоупотребле­ние правами. ТК РФ не
обязывает работника сообщить об указан­ных нарушениях работодателя в органы,
осуществляющие контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства. Но
работник злоупотребил своим правом, при этом данное злоупотребление вы­ходит за
пределы границ, очерченных принципом обеспечения пра­ва работника на
обязательное социальное страхование. В конечном счете рассматриваемое
злоупотребление может повлечь лишение ра­ботника права на получение в полном
объеме пособия по временной нетрудоспособности, иных социально-страховых
выплат.